" El fiduciario es un capitán de barco que percibe al navío como propio, y cuyo destino personal queda íntimamente ligado a llegar a buen puerto."

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EL ROL DEL FIDUCIARIO
  • Creación de valor, responsabilidades y riesgos de quienes asumen este rol. Muchos desarrollos inmobiliarios vehiculizados por fideicomisos no evalúan adecuadamente la importancia relativa del fiduciario.

  • Remuneración por el ejercicio de esta actividad y la prohibición de adquirir bienes del mismo emprendimiento.

 

La industria local del Real Estate se ha volcado masivamente a la utilización de la figura del fideicomiso como vehículo para desarrollar emprendimientos inmobiliarios.

Nadie duda hoy de las ventajas de esta herramienta. Y si tuviéramos que debatir sobre cuál de ellas resulta la principal, seguramente en el podio estará el aislamiento patrimonial del que gozan los bienes fideicomitidos, independizándolos de las personas que lo conformaron.

El fideicomiso resulta ser un simple contrato con características particulares otorgadas por la ley 24441 y los arts. 1666 y s.s. del Código Civil y Comercial, , resultando como tal bilateral, consensual, oneroso y formal.

Si bien lo jurídico de estos conceptos excede los objetivos de esta nota, entendemos valioso enfatizar ciertos aspectos de lo “bilateral”.

Como esencia de un fideicomiso, la relación entre las partes se basa en dos atributos intangibles: la idoneidad del fiduciario – persona física o jurídica – y la confianza que este le genera al fiduciante (lo primero como natural alimento de lo segundo).

Vale recordar los Art. 1* y 6* de la ley referida:

Art. 1*: Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Art. 6*: El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.

Lo destacado debería traducirse como: “me animo a darle la propiedad fiduciaria de todos los bienes que conformarán el negocio, ya que confío que lo operará de manera responsable, idónea, eficiente…y con expectativas que su participación mejore la rentabilidad”.

Usualmente – por desconocimiento o comodidad – el aporte de valor de un fiduciario se minimiza.

Abundan ejemplos de fideicomisos cuyos fiduciarios resultan simplemente amigos o parientes a quienes “se les pide el favor”, explicándoles que tendrán una tarea acotada y sin mayores implicancias.Un fiduciario tiene responsabilidad legal sobre su tarea y la de terceros relacionados con el fideicomiso.

Debe involucrarse activamente desde su génesis, posterior desarrollo y adecuado cierre del negocio, ejerciendo su labor con idoneidad para honrar la confianza que le han depositado.Es un capitán de barco que percibe al navío como propio, y cuyo destino personal queda íntimamente ligado a llegar a buen puerto.

 

UN VERDADERO HOMBRE DE NEGOCIOS

Podrá o no poseer título universitario, pero sí deberá contar con criterio propio, experiencia y sentido común que lo habilite a tomar las decisiones que requiera el emprendimiento.

Como buen hombre de negocios, transmitirá la seguridad que el desarrollo se opera con conocimiento, capacidad y eficiencia.

 

RESPONSABILIDAD

Afirma Lisoprawski que toda vez que un fiduciario incurra en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su rol, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, faltará a su obligación y será culpable.

Existen entonces – eventualmente con la misma consecuencia legal – dos dimensiones de la responsabilidad fiduciaria: la generada por alguna inconducta encuadrable como punible, y otra más sutil o intangible derivada de la eventual negligencia con la que haya manejado el negocio fiduciario.

 

EFICIENCIA ESTRATEGICA Y OPERACIONAL

La gestión fiduciaria debe comprender el contexto en el que se desarrollará el negocio fiduciario, sustentándose en un adecuado conocimiento de las reglas, normativas aplicables, formas, costumbres, modalidades y demás prácticas asociadas al tipo de negocio que se comprometió a realizar.

Dada la multiplicidad de incumbencias, un fiduciario debe leer de manera sistémica la calidad y capacidad de interacción de los profesionales actuantes, para intervenir con prudencia y previsión para el logro de los objetivos.

Como buen director de orquesta, coordinará temas técnicos, jurídicos, normativos, comerciales, financieros y fiscales; creando valor a través de un desempeño armónico entre los miembros del equipo.

 

SEGURIDAD DENTRO Y FUERA DEL FIDEICOMISO

Al ser el fideicomiso un patrimonio aislado, el fiduciario debe generar seguridades en doble vía. Hacia adentro, tomando decisiones que preserven su integridad mientras se ejecuta el negocio objeto de la manda fiduciaria.

Hacia afuera rindiendo cuentas de lo actuado, dados los derechos, obligaciones y expectativas generadas frente a terceros (beneficiarios, fisco, clientes, contratistas, proveedores, etc.).

 

LA REMUNERACION DEL FIDUCIARIO

El articulado del C.C.C. establece que: Salvo estipulación en contrario, el fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución.

Si ésta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijará el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplirLa última parte de este artículo habilita a considerar la remuneración del fiduciario con un criterio flexible dentro del contexto del negocio que deba operar.

Esto implica que no existe una única modalidad para remunerarlo, debiendo surgir de una negociación entre partes (fiduciante/s-fiduciario). Cabe destacar que la última parte del Art. 7* de la ley, prohíbe al fiduciario adquirir para sí los bienes fideicomitidos.

A pesar de esto, resulta usual encontrarse con este tipo de casos que instalan contingencias jurídicas para fiduciantes y fiduciarios, sumado a las observaciones o vicios de título que podrán tener las unidades recibidas en pago.

Opciones usualmente utilizadas:

  • Monto fijo pactado en pesos distribuido en pagos mensuales, con o sin ajuste periódico. 

  • Esquemas con parte fija y otra variable atada a performances medibles a través de ratios, metas alcanzadas y/o resultados predeterminados (“bonus”).

  • Porcentaje del “hard cost” (solo el item obra, sin considerar el valor tierra y demás costos indirectos).

  • Cualquier otra combinación que habilite la creatividad, el consenso y el marco legal. 

 

LA UIF Y EL ROL DEL FIDUCIARIO

La ley 25246 denominada “De encubrimiento y Lavado de Activos Delictivos”, junto a sus normas complementarias, modificó el Código Penal creando la Unidad de Información Financiera (UIF). Este organismo viene emitiendo una serie de resoluciones tendientes a transparentar la originación de activos que pudieran derivarse de “operaciones inusuales o sospechosas”, las que deberán ser informadas por los denominados “sujetos obligados”.

Entre ellos: entidades financieras, sociedades de bolsa, escribanos, contadores públicos matriculados que brinden servicios de auditoría, productores de seguros, Registro de la Propiedad Inmueble, y otros.

De allí que resulte inevitable que a lo largo de la vida de un fideicomiso exista interacción con alguno de estos sujetos, quedando las operaciones en cuestión – si a su criterio lo amerita – expuestas a ser informadas a la UIF.

Sumado a esto, se acaba de aprobar en el Senado de la Nación una nueva ley que amplía los alcances de la ley 25246, tipificando nuevos formatos susceptibles de ser informados junto a la incorporación de otros sujetos obligados: agentes o corredores inmobiliarios matriculados y a las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados.

Estos deberán tener una clara identificación de sus clientes, obligándose a informar a la UIF sobre cualquier operación que pudiera reputarse de “inusual” o “sospechosa”.

Por lo tanto deberá esperarse la emisión de nuevas resoluciones a emitirse por el organismo mencionado, para evaluar el impacto que esto producirá en la dinámica de nuestro mercado. Pero si hay algo en lo que no caben dudas, es que el fiduciario deberá contar con dispositivos preventivos y operacionales acordes a la sensibilidad de esta temática.

 

EL FIDEICOMISO Y EL MARCO IMPOSITIVO

El fideicomiso tiene un marco normativo similar al de las sociedades comerciales.

Cuando pensamos en proyectos inmobiliarios lo hacemos en términos de costos y desarrollo, buscando alternativas presupuestarias convenientes en materia de construcción y materiales y un esquema legal comercialmente adecuado.

No obstante, dentro de los costos del proyecto una línea muy importante de los mismos surge de la planificación fiscal.

Y en el caso de los Fideicomisos inmobiliarios, su tratamiento requiere especial análisis.

En rigor, asumiendo que el Fideicomiso es un instrumento que funciona como un paraguas de garantía de diferentes negocios, pero no es un negocio en sí mismo y que no tiene personería jurídica, su tratamiento tributario debería resultar neutro.

Sin embargo, si bien el fideicomiso no es una persona jurídica, ya que se trata de un Contrato, sí tiene personalidad tributaria; por lo tanto, en relación a algunos impuestos y bajo determinadas condiciones, resulta ser sujeto pasivo.

Por esta razón, el Fideicomiso debe inscribirse en la AFIP desde el momento cero de su creación y cumplir con las normas de registración y facturación correspondientes.

La Fiduciaria, como administradora del Fideicomiso, es quien tiene la responsabilidad por tales inscripciones y por las presentaciones de las Declaraciones Juradas que correspondan.

En los últimos años, se le ha dado especial importancia a la configuración fiscal de los Fideicomisos y al respecto se deben analizar por separado el tratamiento tributario que corresponde a cada momento del desarrollo del mismo.

 

CONCLUSION

Los pocos años de práctica de la figura del fideicomiso bajo el encuadre de la ley 24441, no ha permitido una profusa jurisprudencia sobre las consecuencias del ejercicio de este rol. Por lo tanto resulta indispensable evaluar las contingencias que pudieran sobrevenir, a través de una constante interpretación del mercado con criterio empresarial, idoneidad y experiencia a efectos de proteger tanto al patrimonio que le ha sido confiado, como a su propia persona.

Ser fiduciario obliga a crear valor para los fideicomisos, más aún por los vertiginosos cambios que en todas sus variantes instala el actual contexto político, económico y social.

Por lo tanto, será necesario una mayor profesionalización de los servicios fiduciarios o co-fiduciarios, impactando en una industria de Real Estate más sólida, sustentable, socialmente responsable y – sobre todo – gratificante para quienes actuamos en ella.

 

© 2014 - Eximia / Jorge Chiogna

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